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参见童之伟:《立法根据宪法无可非议—评全国人大立法不宜根据宪法说》,《中国法学》2007年第1期,第19-30页。
[52]林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,《浙江社会科学》2008年第3期。中国宪法学应更进一步,直面政党国家的现实,围绕国家、政党和公民构建三元结构的宪学理论,破解政党与宪法关系的僵局。
[17]参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。政治宪法学的理论完全无视这一政治现实,虽然回应了政党国家的现实,确认了中国人民在执政党领导下的总决断权,但然后呢,等待戈多[43]? 三、宪法社会学的寻觅与宿命 在方法上,规范宪法学主张价值与事实的二元分离,倡导返回人权规范,价值、规范和事实是相当关键的概念。同前引[27],陈端洪、高全喜、林来梵文。全国人大二位一体,既是最高国家权力机关,亦是立法机关,既是挑战宪法秩序的力量[19],亦是宪政秩序的可能推手。不直接回应现实,理论便会像水面上漂浮着的一层油,很难溶合到中国问题的活水中去[58]。
因此,在宪法学研究中,政党不会是相关的研究对象。宪法社会学主张采用价值中立的社会学方法,调查中国现实生活中的宪法,既坚持从成文宪法出发的解释,丰富中国宪法秩序的规范意涵,又超越成文宪法,从政治实践中探究和发现已经运行的不成文宪法规则,为其正名,助其逐步上升为成文宪法的一部分。[55]集体编著:《辞海》,上海辞书出版社2005年版,第381页。
(四)对公法学发展趋势或走向的全面思考 统一公法学理论的提出及质疑对笔者而言最为直接的影响是开始对公法学发展趋势或走向的全面思考,统一公法学理论倡导者们的想法是将公法学统一或整体下的发展与进步,虽然这种观点不一定被接受或承认,但至少是对公法学发展趋势或走向的思考,除了具有方法论意义之外,还具有前瞻性的忧患探索,本身值得称道。法治在中国的历史还很短,其内涵积淀难称厚重,要实现特定的法治思想与具体的社会实践的有序、良性互动,离不开中国的伟大实践和变革,同时也离不开其他部门法特别是私法对其潜在的但可能更具本质意义的补白功能。从公法自身寻找突破一直是我们的努力,但效果并不显著,如统一公法学理论,而市场经济的实行,民法的再次复兴,其悠久的发展历史和发达的现实,无疑为公法的发展指明了方向。17世纪英国的法官和议会都运用自然法的法律观念作为指导思想,来确立各自的法律地位。
世界著名公法学家法国狄骥先生所作著的作为公法学经典著作之一的《公法的变迁》[19]其内容也同样如此。同时,笔者还认为现代公法发展整体性不足,以公法规范的整体性,从根本上决定于公共权力的整体性。
而硬要建立的话,回过头来一看,其实还是原先各个部门公法中已有的制度。[33]但实际上无论提出-建立-应用都依然是纸上谈兵,尤其是应用。同样如此,公法学也不会有整体或统一的制度。2009年袁曙宏等出版《现代公法制度的统一性》。
因为,首先,统一就是一个多义词。因此,现代公私法理论的划分具有鲜明的时代性。[3]袁曙宏、韩春晖:《公法传统的历史进化与时代传承---兼及统一公法学的提出和主张》,《法学研究》2009年第6期。而实际行政法学总论的内容就具有一定的统一性。
这些范畴渐次展开,并形成前后连贯的内在逻辑关系,奠定了统一公法学系统性的基础。(三)为何是统一公法学而非统一公法?或者如何能统一? 该理论倡导者们一直都使用的是统一公法学,偶尔使用统一公法,如2009年袁曙宏等出版的《现代公法制度的统一性》,其实主要还是指统一公法学。
同时,面对现代社会日趋复杂的社会关系,简单地将某一类社会关系由单纯的一类法律制度予以调整,可以说是一个难以完成的任务或者说是一种期望,从宏观角度,法律制度的分类和法律制度的融合是一个历史和现实的辨证统一。然而,时至今日,对统一公法学理论基本上是创立者们的自言自语或自我证成,反思、反驳或批判的声音很少并很小,偶尔有一点也是不成体系,如有的学者指出:统一公法学的构建,至少面临两大难以克服的障碍:一是制度支撑上的实践问题。
?这里的关键是如何理解现代公法的整体性.马克思认为真理之所以是具体的,因为它是许多规定的综合,因而是多样性的统一[26]。笔者认为就这些制度本身来说既可以是整体公法的,也可以是部门公法的,所以原作者才使用现代公法制度的统一性来加以限制。有人认为行政法其实根本就不存在统一的理论基础,只有一般意义的理论。因为,应用说到底是主观上一种积极的态度和有意识的主动行为。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失。彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页。
[58] 五、结束语:公法学发展之方向:公法私法化 在西方前资本主义时期以及中国漫长的社会里,始终缺失饱含人文关怀的私法,充斥漫长岁月的恐怕只是表现为强制和命令,甚至是充满暴力和血腥的公法。所以,再次强调的是:统一公法学理论就应该称谓整体公法学理论,围绕整体公法学理论构建相应内容如原则、制度等。
[56]贺善征:《行政法律观念的研究》,《行政法学研究》1995年第1期。沈开举:填补公法学学科空白的皇皇法学大作---读《统一公法学原论》有感等,这些书评不用看内容仅从题目上就可看出溢美之词。
其次,法律观念还体现人们的理想要求。[26]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第103页。
再次,法律观念也可能作为评价立法、执法的一种标准。当今时代,公法的真谛并非仅存乎于制定了几许细致周密的法律、构建了如何理想完美的法律系统,而存乎于是否熔铸了一种法律精神,只有它才是法的真正生命之所系。[18]陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上中下),中国政法大学出版社2007年版。这就像行政法一样,全世界几乎有行政法的国家都没有统一的行政法典,但却都有行政法学或行政法理论。
公法离散化的现象,使公法体系越来越庞杂,内容越来越丰富,以一种理论予以统一,实属不易,何况分散的公法学也照样有自己的理论或理论指导,而且由于相对具体,容易操作。罗豪才先生的优势地位在于:政治上他曾是全国政协副主席,学术上他曾是中国法学会行政法学会会长,至于曾经的北京大学副校长、最高人民法院副院长就不在话下了。
公法学之可能性发展方向应该是公法私法化。依然是一种宏大叙事,缺乏具体制度。
二是方法论证上的理论问题。[40]钱福臣:《西方宪政思想中的人民主权与限权政府---美国宪法价值目标和宪政模式赖以设计的理论基础》,《云南大学学报法学版》2002年第2期。
就公法的维度而言,现代公法应当改正公法对政治之维的过于偏重,从内部视角上强化具有正义的价值之维,从外部视角上协调政治之维、经济之维和社会之维。之后,作者及其弟子继续发表论文与出版著作,为统一公法学理论造势。就公法的机制而言,现代公法要激励机制与约束机制并重,公法手段与私法手段结合,硬性强制与软性约束兼备,促进多种机制、多种手段、多方力量相互配合,相互协调,共同形成合力,构建现代社会和而不同的理性的公法秩序。 四、统一公法学理论之可能性贡献 在指出质疑并反思统一公法学理论的同时,笔者也认为该理论也还是有足够的理论价值及实践功用的,引起了吾辈的关注与思考就足以说明。
笔者甚至认为,前述袁曙宏所提出的五种统一公法学制度其实更接近理念或原则,而不是制度本身,既现代公法主体原则、现代公法行为原则、现代公法程序原则、现代公法监督原则、现代公法责任原则。[24]无论消极公权的行使,还是积极公权的行使,都客观上促进了公法的进步与发展。
[11]据笔者观察统一公法学已变得很牛的样子了。把它的组成部分说成是‘整体的‘部分,宣称‘部分应绝对服从‘整体并为之服务。
[54]袁曙宏、宋功德:《论统一公法学的基本理论架构---公法学总论的一种模式》,中国法学会行政法学研究会2005年年会论文。因此,公法不仅不能断绝与私法的联系,恰恰相反,应该注重引入发达的私法中可以为公法所用的丰富营养,建构更多较为人性化的公法制度。
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